天博体育最高法研究室：不可避免的超标排污行为不能认定为犯罪《解释》第一条第（三）项将“非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上”作为认定“严重污染环境”的情形之一。该项规定将排放特定污染物超标3倍以上作为构成污染环境罪的入罪标准之一。具体适用中应当注意：

　　为了保护生态环境天博体育官方平台入口，防治污染和其他公害，保障健康，各国在综合考虑本国自然环境特征、科学技术水平和经济社会发展状况的基础上，往往会通过法定程序制定具有法律约束力的环境保护标准（亦称环境标准）。我国亦不例外。我国的环境标准是由环境质量标准、污染物排放标准、环境监测方法标准、环境标准样品标准和环境基础标准五类构成的。所谓污染物排放标准，是指为了实现环境质量标准目标，结合技术经济条件和环境特点，对排入环境的污染物或者有害因素所作的控制规定，是实现环境质量标准的主要保证，也是控制污染的重要手段。①参见韩德培主编：《环境保教程（第六版）》，法律出版社2012年版，第116页。

　　我国的环境标准分为国家环境标准和地方环境标准二级天博体育官方平台入口。环境保第九条规定：“国务院环境保护行政主管部门制定国家环境质量标准。”“省、自治区、直辖市人民政府对国家环境质景标准中未作规定的项目，可以制定地方环境质量标准，并报国务院环境保护行政主管部门备案天博体育官方平台入口。”同样，污染物排放标准也分为国家污染物排放标准和地方沁染物排放标准。具体而言：⑴国家污染物排放标准。国家污染物排放标准是指为了实现国家环境质量标准的要求，以全国常见的污染物为主要控制对象所制定的排放标准，直接规定污染物的浓度和数量，适用于全国范围。②同上书，第116～117页。环境保第十条第一款规定：“国务院环境保护行政主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件，制定国家污染物排放标准。”水污染防治法第六条第一款规定：“国务院环境保护部门制定国家水环境质量标准。”(2)地方污染物排放标准。环境保第十条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府对国家污染物排放标准中未作规记的项目，可以制定地方污染物排放标准；对国家污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。地方污染物排放标准须报国务院环境保护行政主符部门备案。”水污染防治法亦有类似规定，第六条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府可以对国家水环境质量标准中未规定的项目，制定地方补充标准，并报国务院环境保护部门备案。”第七条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府对执行国家污染物排放标准不能保证达到水环境质量标准的水体，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准，并报国务院环境保护部门备案。”据此，地方污染物排放标准主要打两种情形，一种情形是对国家污染物排放标准中未作规定的项目所制记的地方污染物排放标准；另一种情形是对国家污染物排放标准中已作规定的项目所制定的严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。“国家污染物排放标准是以全国常见的污染物为主要控制对象，其控制指标的确定是以全国的平均水平和要求提出的，不可能包括具有地方特点的污染物，要控制这些特定污染物，必须靠地方环境标准；同时，国家污染物排放标准只能在污染物控制指标与环境质量之间建立一种宏观的定量关系，很难体现区域性环境、经济和社会特点。要切实实行污染物控制必须靠地方污染物排放标准。”①参见韩德培主编：《环境保教程（第六版）》，法律出版社2012年版，第117页。需要注意的是，关于污染物排放标准的适用，我国法律规定实行地方污染物排放标准优于国家污染物排放标准的原则。环境保第十条第三款规定：“凡是向已有地方污染物排放标准的区域排放污染物的，应当执行地方污染物排放标准。”水污染防治法亦有类似规定，第七条第三款规定：“凡是向已有地方污染物排放标准的水体排放污染物的，应当执行地方污染物排放标准。”例如，1994年10月17日，国家环境保护总局在对天津市有关排污收费请示的复函中明确提出：“根据《中华人民共和国环境保》第十条和《中华人民共和国水污染防治法》第七条有关水污染物排放的规定，对你市‘水污染物排放标准’中严于国家‘污水综合排放标准’的指标，可以按地方标准执行。”②参见《国家环境保护总局对天津市有关排污收费请示的复函》（1994年10月17日）。

　　如前所述，地方污染物排放标准优先于国家污染物排放标准适用，是环境保及相关法律确立的原则。但是，《解释》起草过程中，对于本项应否将排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害健康的污染物超过地方污染物排放标准3倍以上的情形同超过国家污染物排放标准3倍以上的情形一并规定为“严重污染环境”，存在不同认识。根据刑法第三百三十八条的规定，构成污染环境罪的前提条件是“违反国家规定”。而根据刑法第九十六条的规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。需要注意的是，国务院环境保护行政主管部门的规章和规定本身并非“国家定”。因此，单纯违反国务院环境保护行政主管部门的规章和规定的行为，不能认定为“违反国家规定”。但是，环境保第十条第一款已经授权国务院环境保护行政主管部门制定国家污染物排放标准。因此，违反了国家污染物排放标准，也就相应违反环境保的规定，属于“违反国家规定”。因此，从严格意义上而言，判断排放污染物超标程度从而认定是否构成污染环境罪的标准，应当是国务院环境保护行政主管部门依照环境保第十条第一款的规定，根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件制定的国家污染物排放标准。但是，地方污染物排放标准不同于其他类型的地方标准，是省、自治区、直辖市人民政府根据环境保及相关法律授权制定的标准，且法律明确规定了其优于国家污染物排放标准适用。因此，违反地方污染物排放标准排放污染的行为，相应违反了环境保及相关法律的规定，也应当认定为“违反国家规定”。基于此，《解释》第一条第（三）项最终仍将“非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害健康的污染物超过省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上”也作为认定“严重污染环境”的情形之一。

　　适用本项规定需要注意的是，对于行为人非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害健康的污染物是否构成“严重污染环境”，如有关污染物只有国家污染物排放标准的，应当按照国家污染物排放标准判断是否超标3倍以上，从而认定是否构成“严重污染环境”；如有关污染物尚无国家污染物排放标准，只有省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的地方污染物排放标准，或者既有国家污染物排放标准，又有省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的地方污染物排放标准的，则均应按照地方污染物标准认定行为人是否超标3倍以上，从而认定是否构成“严重污染环境”，而不能再适用国家污染物排放标准。

　　关于《解释》第一条第（三）项“非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上”的规定，尤其是如何认定“非法排放”，存在不同认识。其中有观点认为，根据《解释》第一条第（三）项的规定，应当是“非法排放”与“超标三倍以上”两个条件同时具备，才能认定为“严重污染环境”。换言之，如果行为人仅仅是排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害健康的污染物超国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准3倍以上，但是并不具有非法排放（如未经环评即排放污染物）情节的，也不能认定为“严重污染环境”。经研究认为，上述观点存在不妥之处：其一，对于《解释》第一条第（三）项应当作整体解释，不能人为割裂其中的内容。经过批准的排放污染物行为，仅仅是批准在污染物排放标准范围内排放污染物，并未批准其超标排放。因此，对于排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害健康的污染物超过污染物排放标准的，自然就属于“非法排放”。其二，如作上述理解，将会使《解释》第一条第（三）项的规定在实践中无法适用，显然不符合解释本意。

　　刑法第九十九条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”相应地，对于“超过”，则应当理解为不包括本数。因此，对于《解释》第一条第（三）项规定的“超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上”，则应当理解为不包括本数在内，对于非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害健康的污染物恰好达到国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准3倍的情形，不能认定为“严重污染环境”。

　　此外，需要注意的是，对于排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害健康的污染物的浓度的确定，可以通过县级以上环保部门及其所属监测机构的监测进行判断，如果监测数据显示超过污染物排放标准3倍以上的，根据《解释》第十一条第二款的规定，该监测数据经省级以上环境保护部门认可的，可以作为刑事证据使用，从而认定构成“严重污染环境”。

　　《解释》第一条第（三）项规定的污染物的对象为“重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害健康的污染物”。关于“重金属”“持久性有机污染物”的范围，《解释》第十条有专门规定，后文将作阐释。这里需要讨论的是“等严重危害环境、损害健康的污染物”的范围问题。经研究认为，《解释》第一条第（二）项本身系客观性较强的入罪标准，且只要所实施的排污行为达到超标三倍的标准即可。因此，从刑法的谦抑性角度考虑，不宜将该项规定的污染物的范围作过宽把捤，目前原则上宜作等内解释，仅理解为包括重金属、持久性有机污染物；确需作等外解释的，也应当确保所针对的污染物与重金属、持久性有机污染物在对环境和健康的危害方面具有相当性，确实能够“严重危害环境、损害健康”，以免打击面过大。

　　“法律不能强人所难。”如前所述，污染环境罪是故意犯罪，要求行为人在主观上具有故意这一罪过形式。而从污染物的排放实践来看，受技术条件和各种因素限制，确实存在行为人意志无法左右的超标排污行为。对此种情形，应当根据刑法规定和刑法理论，实事求是地处理，即使超过污染物排放标准三倍以上，也不能认定为犯罪。具体而言，主要有如下两种情形：（1)防治污染设施以及其他生产设备的安装、调试期间发生的超标排放情形。从实践看，防治污染设施以及其他生产设备的安装和调试是一个渐进的过程。在这个过程的实验阶段，由于设备尚未正常运转，可能会排放污染物超过标准，后来会逐渐达到达标排放的阶段。根据前述分析，对于此种人力无法抗拒的超标排污行为，不能按照犯罪处理。（2)基于同样的道理，由于防治污染设施以及其他生产设备发生故障，在故障发生后、发现前这段时间内的超标排放也是人力所不能抗拒的，不能认定为犯罪。但是，如果行为人明知防治污染设施以及其他生产设备发生故障，而故意或者违反有关规定未及时采取措施，则可能构成污染环境罪或者其他相应犯罪。